負有照護職責人員性侵罪是《刑法》修正案十一新增加的一項罪名，是在刑法第二百三十六條后增加一條，作為第二百三十六條之一。之前，依照《刑法》第二百三十六條的規(guī)定，對于已滿14周歲的未成年女性，只要其同意發(fā)生性關(guān)系，一般不認定強奸罪。于是，刑法實踐中就有不少人利用了對年齡規(guī)定的這一漏洞，采取誘騙、哄騙的手段，引導已滿14周歲的女性與自己發(fā)生性關(guān)系。
《刑法》修正案十一對此的修訂是從當前特殊職責人員性侵未成年人犯罪多發(fā)的角度出發(fā)進行的立法，旨在嚴厲打擊特殊職責人員利用優(yōu)勢關(guān)系性侵未成年少女的惡劣罪行，也客觀上堵住了相關(guān)立法漏洞。
在本文中，田律師對《刑法》第二百三十六條之一負有照護職責人員性侵罪的立案、量刑標準及辯護要點進行簡要梳理，做一些研究。
一、負有照護職責人員性侵罪立案及量刑標準
根據(jù)《中華人民共和國刑法（2020修正）》第二百三十六條之一
【負有照護職責人員性侵罪】對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，處三年以下有期徒刑；情節(jié)惡劣的，處三年以上十年以下有期徒刑。
有前款行為，同時又構(gòu)成本法第二百三十六條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
根據(jù)《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理強奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》法釋〔2023〕3號 2023年5月24日（以下簡稱“司法解釋”）
第五條? 對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負有特殊職責的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百三十六條之一規(guī)定的“情節(jié)惡劣”：
（一）長期發(fā)生性關(guān)系的；
（二）與多名被害人發(fā)生性關(guān)系的；
（三）致使被害人感染艾滋病病毒或者患梅毒、淋病等嚴重性病的；
（四）對發(fā)生性關(guān)系的過程或者被害人身體隱私部位制作視頻、照片等影像資料，致使影像資料向多人傳播，暴露被害人身份的；
（五）其他情節(jié)惡劣的情形。
第六條 對已滿十四周歲的未成年女性負有特殊職責的人員，利用優(yōu)勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使被害人與其發(fā)生性關(guān)系的，依照刑法第二百三十六條的規(guī)定，以強奸罪定罪處罰。
第十五條 本解釋規(guī)定的“負有特殊職責的人員”，是指對未成年人負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等職責的人員，包括與未成年人具有共同生活關(guān)系且事實上負有照顧、保護等職責的人員。
實務中，負有照護職責人員性侵罪具有以下幾個特征：
1、被告人身份的特定
本罪的犯罪主體是指對已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責的人員，具體身份包括該未成年女性的父親、老師、醫(yī)生等。
田律師特別提醒注意：不能隨意擴大本罪的主體范圍（處罰范圍），不能說只要存在看護、教育、醫(yī)療等行為外觀，一個人就能成為本罪的行為主體；只有那些對少女的身心健康成長具有實質(zhì)性的管護、指導等職責的人員，已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性在相關(guān)領(lǐng)域?qū)π袨槿诵纬杀容^穩(wěn)定的依賴關(guān)系時，才能成為本罪的行為主體。同時，已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性的同意對負有特殊職責的人是無效的，即使其自愿與負有特殊職責的人發(fā)生性關(guān)系，對方的行為也成立本罪。
2、被害人身份的特定
本罪的犯罪對象是，即已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性。
如果負有特殊職責的人員與不滿14周歲的幼女發(fā)生性行為，但確實誤以為對方已滿14周歲（從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察），就不能認定為奸淫幼女類的強奸罪，但應當認定為負有照護職責人員性侵罪。
3、行為方式的特定
本罪的行為方式是與已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性發(fā)生性關(guān)系。行為并不以采取脅迫、暴力手段為必要，對于負有監(jiān)護、收養(yǎng)等特殊職責人員一旦與被監(jiān)護的14-16周歲的未成年女性發(fā)生性關(guān)系，即使未成年人同意，也應追究其刑事責任，如果負有上述特殊職責的人員使用強制手段與少女發(fā)生性關(guān)系，則侵害了少女的性行為自主權(quán)，應當以強奸罪追究刑事責任。
“發(fā)生性關(guān)系”的定義與普通強奸罪中的是一樣的，指實施狹義的性交行為，不包括實施性交之外的猥褻行為。
量刑方面，關(guān)于負有照護職責人員性侵罪，刑法規(guī)定了兩檔：
處三年以下有期徒刑；情節(jié)惡劣的，處三年以上十年以下有期徒刑。
如何理解本罪中的“情節(jié)惡劣”？
關(guān)于負有照護職責人員性侵罪中“情節(jié)惡劣”的認定，司法解釋中有具體規(guī)定：
（一）長期發(fā)生性關(guān)系的；
（二）與多名被害人發(fā)生性關(guān)系的；
（三）致使被害人感染艾滋病病毒或者患梅毒、淋病等嚴重性病的；
（四）對發(fā)生性關(guān)系的過程或者被害人身體隱私部位制作視頻、照片等影像資料，致使影像資料向多人傳播，暴露被害人身份的；
（五）其他情節(jié)惡劣的情形。
司法解釋中第（二）、（三）、（四）項比較好理解，但第一項“長期發(fā)生性關(guān)系”與第五項“其他惡劣情節(jié)”兜底條款究竟該如何理解？
實務中，一般從以下幾個方面來把握與認定：
1、“長期”應理解為“長期或多次”
將“長期”理解為“長期或多次”具有周延性（包括長期少次，長期多次和短期多次），有利于司法認定，也更契合本罪的規(guī)范目的。多次，既包括對一人多次實施，也包括對不同人多次實施。
2、“致使被害人懷孕或精神疾病”屬于“其他惡劣情節(jié)”
在性侵犯罪與本罪中，致使被害人懷孕或精神疾病也是較為常見的，且危害程度與司法解釋第三項感染艾滋病或嚴重性病相當。
3、“共同生活家庭成員、血親性侵”屬于“其他惡劣情節(jié)”
在監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育與醫(yī)療五種職責中，監(jiān)護和收養(yǎng)較為特殊，行為人不僅會對被害人進行生活照料，還會指導其精神成長。
共同生活的家庭成員對未成年女性實施性侵，不僅嚴重違背倫理道德，更會給受害人造成嚴重心理傷害。共同生活的家庭成員往往是父母和養(yǎng)父母。父母更為特殊，其與被害人之間的血緣關(guān)系使得即使并非共同生活，其性侵行為也會對被害人造成嚴重的心理傷害。父母對子女實施性侵行為，危害后果之大更是難以預估。青少年時期亂倫行為的危害后果是毀滅性的，會出現(xiàn)嚴重依賴性、噩夢、尿床、不良性幻想及創(chuàng)傷后應激障礙，長大后也比其他人更易濫交、性功能紊亂、進食障礙、抑郁及自我傷害甚至出現(xiàn)自殺行為。
4、“其他惡劣情節(jié)”還包括在公眾場所當眾性侵未成年女性、侵害智障、殘疾、流浪未成年女性的等
二、負有照護職責人員性侵罪辯護要點
（一）無罪辯護
1、主觀沒有與14-16周歲未成年女性發(fā)生性關(guān)系的故意
被害方實際為低齡未成年女性，行為人誤認為其已滿16周歲，與其發(fā)生性關(guān)系，屬于對本罪的犯罪對象認識錯誤，不能認定行為人具有犯罪故意，無罪。
2、客觀上無實施狹義的性交行為
本罪中的“發(fā)生性關(guān)系”含義十分清晰，單指性交行為。實務中，從全面保護低齡未成年女性性自主權(quán)角度出發(fā)，有的司法機關(guān)會對“發(fā)生性關(guān)系”做擴大解釋，認為既包括性交，也包括一般的猥褻行為。但為了保障人權(quán)及最大限度維護當事人合法權(quán)益考慮，田律師傾向認為，負有照護職責人員性侵罪中“發(fā)生性關(guān)系”僅指陰莖插入陰道。
3、主體身份不適格
包括被告人不適格及被害人不適格。
被告人不屬于對已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責的人員，則不構(gòu)成本罪。
短暫的、臨時性的照護關(guān)系不能強行賦予特殊職責人員具備“負有照護職責”身份，被告人無罪。
年齡相近豁免條款，即雙方因年齡相近，個人履歷及生活經(jīng)驗基本相當，二者之間的照護關(guān)系很難形成優(yōu)勢地位進而影響對方性自主權(quán)的行使，對保護法益不具有現(xiàn)實的抽象危險，負有照護職責的未成年人即行為人不是特殊職責的人員，行為人無罪。
被害人不是已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性，行為人無罪。
4、事實不清、證據(jù)不足
5、犯罪情節(jié)輕微，認罪認罰，具有自首情節(jié)
（二）罪輕辯護
1、初犯、偶犯
2、自首
3、立功
4、坦白
5、取得被害人諒解
6、犯罪形態(tài)（犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止）
7、犯罪情節(jié)輕微，有悔罪表現(xiàn)
8、認罪認罰，羈押期間表現(xiàn)良好
9、量刑辯護
10、積極賠償被害人
11、罪名辯護（強奸罪）
刑法第二百三十六條之一第2款是關(guān)于有前款行為，同時又構(gòu)成本法第236條規(guī)定的強奸罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰的規(guī)定。根據(jù)刑法第236條的規(guī)定，強奸罪是指違背婦女的意志，以暴力、脅迫或者其他手段強行與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為。對已滿14周歲不滿16周歲的女性未成年人負有監(jiān)護收養(yǎng)看護教育、醫(yī)療等特殊職責的人員，如果行為人違背該女性未成年人的意志，以暴力、脅迫或者其他手段強行與該女性未成年人發(fā)生性關(guān)系的，屬于強奸罪，應當依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
辯護律師應盡量抽絲剝繭找出對行為人有利的情節(jié)及罪名。
[免責聲明]本搜狐號對原創(chuàng)（轉(zhuǎn)載、分享）的內(nèi)容、觀點持中立態(tài)度，不對所包含內(nèi)容的準確性可靠性或完善性提供任何明示或暗示的保證，僅供讀者參考。
聘請律師或就文章涉及的法律問題深度探討請聯(lián)系田尚志律師返回搜狐，查看更多
責任編輯：
